一、案情简介
衡阳市建衡化工总厂于1979年10月31日经国家工商行政管理总局核准注册“玉兔”商标（注册号：第113059号），核定使用商品第26类（钛白粉）。1987年12月30日，经国家工商行政管理总局核准，该商标注册人变更为衡阳钛白粉厂，使用商品核准转为商品国际分类第2类，商标续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。
上海太平洋化工（集团）焦化总厂钛白粉厂（简称上海钛白粉厂）是上海太平洋化工（集团）公司（简称上海太平洋公司）依法设立的分支机构。其前身原上海钛白粉厂，于1981年9月5日经国家工商行政管理总局核准注册“玉兔”商标（注册号：第149924号），核定使用商品第28类（钛白粉）。1993年3月25日，经过国家商标局核准，该商标注册人变更为上海太平洋公司，商标续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。1993年12月8日，上海太平洋公司与上海钛白粉厂签订协议，许可上海钛白粉厂继续使用“玉兔”商标。
由于衡阳市钛白粉厂和上海太平洋公司的注册商标相似，并使用于同类商品，衡阳市钛白粉厂遂以自身商标专用权受到侵害为由，诉至法院，要求判令被告上海钛白粉厂停止侵权，公开道歉并赔偿损失人民币100万元。在审理中，由于上海钛白粉厂不是独立法人，法院将上海太平洋公司追加为共同被告。
二、法院判决和行政裁定
该案经上海市第一中级人民法院一审和上海市高级人民法院二审分别得出了不同的结论，其间并经由国家工商行政管理局商标评审委员会对案中争议商标权的存续做有终局裁定。
上海市第一中级人民法院经审理认为，衡阳钛白粉厂和上海太平洋公司依法核准注册的“玉兔”商标均应受到保护，但两者经核转的商品国际分类不同，原告系第2类即颜料类，被告系第1类即工业用类。上海钛白粉厂虽然与上海太平洋公司签订了“玉兔”商标使用许可协议书，但未经衡阳钛白粉厂许可，在与衡阳钛白粉厂生产的同一种颜料类钛白粉产品上使用与原告注册商标相同的商标，已经构成对原告商标专用权的侵害，应当赔偿原告经济损失。上海太平洋公司没有直接生产、销售侵权产品，所以不承担赔偿责任。
一审判决后，上海钛白粉厂和上海太平洋公司不服，提起上诉，并向国家工商行政管理局商标评审委员会提出“玉兔”商标评审申请。2000年11月2日，国家工商行政管理局商标评审委员会做出的《第113059号“玉兔”商标续展注册不当终局裁定书》认为，商标续展注册时，应当以该商标原国内商品分类所对应的国际商品分类进行商标续展，且不得改变原国内商标核定使用的商品。被申请人“玉兔”商标原核定使用商品为国内商品分类第26类的工业用钛白粉，在续展注册时理应转换注册为国际商品分类的第1类，而被申请人在续展注册时将其填写为国际商品分类第2类即民用钛白粉，改变了其商标指定使用商品的内容。因此，第113059号“玉兔”商标的续展注册过程违反了商标续展注册的基本原则，该商标当属续展注册不当商标。依照《中华人民共和国商标法》第27条规定，商标评审委员会终局裁定：上海太平洋公司对第113059号“玉兔”商标所提出续展注册不当理由成立，该商标发回商标局重新予以续展。
此后，上海市高级人民法院以国家工商行政管理局商标评审委员会的裁定为基础，认定衡阳钛白粉厂的“玉兔”商标在国际商品分类第2类商品上的续展注册已被撤销，其请求保护的商标专用权视为自始即不存在，判决撤销一审法院的判决，并驳回衡阳钛白粉厂的诉讼请求。
三、商标注册证的效力与商标权的权源
这一案件中，最容易引发争议的是商标续展过程出现瑕疵，以致在同类商品上同时存在多个形式上合法的注册商标权时，应当如何认定商标权的归属，并进而判断是否存在侵害商标权的问题。一审法院和二审法院所做出的判决，之所以存在较大差异，原因就在于，一审法院判决之时，原告衡阳钛白粉厂的注册商标权在形式上依然有效存在；二审法院判决之时，原告的这一权利已经被商标评审委员会宣告无效。正因如此，结合《商标法实施细则》中有关依法被撤销的注册商标，“其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”等规定，对该案进行评析时，人们大多认为，一审法院的判决之时，从实质上看，原告的注册商标专用权存在瑕疵，但当时从形式上看，它的权利又是存在的，处于这样的“两难之中”，一审法院在当时的情况之下依据法律事实状况进行审理并判决被告败诉，是正确的。
问题在于，认识到注册商标权在实质上存在问题，法院依然做出了维护这一注册商标权的决定，是否真的情有可原。商标专用权的范围是由商标注册证表示的，商标注册证确实可以为权利的有效存在起到“表面证据”的作用。然而当同样有“表面证据”撑腰的两项甚或多项注册商标权发生冲突时，法院是否确实只能被动地认可两项甚或多项权利的有效并进而主动做出维权的判决呢？这实际上涉及的是如何认识商标权的权利来源的问题。
在商标权的原始取得中，行政机关的“授权”行为往往是权利主体资格最终得以确认的必经程序。“授权”行为对于获得商标权保护的意义，就像该行为对获得其他知识产权保护所具有的意义那样，被描述为“法律（国家机关授权活动）是权利产生的‘根据’（origin）”。获得或者产生注册商标专有或者专用权的这种必经行政机关“授权”的程序，给我们以强烈的刺激，就是行政权力与商标权之间具有密切的联系。在产生商标权的程序中，行政机关需要做出一系列的判断和决定。在公众对申请注册的商标的显著性等提出异议时，行政机关更需要加以甄别并作出相应的决定。既然法律为商标权保护对象设定的诸如显著性等实质性条件抽象而不易掌握，就必然会发生结论有失妥当的可能。如果行政机关经过审查，拒绝为符合条件的对象提供商标权保护，后果尚且可以得到弥补。如果行政机关向不符合条件的对象提供商标权保护或者提供的法律保护存有偏差，则可能导致出现难以妥善解决的问题。实则不独商标权，在各种类型的知识产权的保护中，都带有同样的困惑。一段时期以来人们对关乎知识产权权利冲突的问题所展开的讨论，一定意义上正是因为与知识产权与行政机关的授权行为有关，才难以得出一致的结论。如同本案一样，正是由于在续展转类时双方的所谓“不注意”，更是由于商标局审核不严等偏差，才导致原告原国内分类第26类2小类应转入国际分类第1类却转入第2类，而被告原国内分类第28类4小类应转入国际分类第2类却转入第1类。取得续展证后的被告仍旧生产原来的产品，从而构成对原告权利的“侵害”。一审法院也正是从当时两方持有的商标注册证出发，认定了这种侵权的成立并判令责任的承担。
笔者以为，该案一审法院所面临的两难及其在两难境地中做出的判决，实际上是源于对行政机关“授权”行为的认识不清。行政机关的“授权”对商标权等的原始取得具有重要意义，其关联如此紧密，使得人们往往会有“行政机关的授权产生当事人的知识产权”的强烈感觉，比如认为商标权等是“靠”行政授予才获得的权利，容易导致对行政机关“授权”行为的性质发生误解。从逻辑上看，行政机关“授予知识产权”的行为是一项行政行为，而我们只要是把商标权等知识产权当成民事权利，“那么行政注册所起到的作用就是对这个权利进行备案”。真正导致在某一保护对象上形成商标权等知识产权保护的原因，在于其所蕴涵的创造性劳动成果应当得到尊重。是创造性劳动成果的存在——而不是行政机关的设置——使商标权等知识产权的产生成为必要。行政机关在对商标权保护申请进行审查时，其依据的唯一标准同样是法律为“创造性”（在商标权中具体体现为显著性）设定的条件；人们之所以能够对行政机关的审查结论提出反对意见，依据的同样是法律为“创造性”设定的标准。从理论或者理想的角度，凡是符合法律为获得商标权等知识产权保护规定的实质性条件者，就应当获得相关权利的保护；反之，则不应当获得这些权利的保护。这一过程与行政机关的设置或审查并不发生必然的联系。 以此作为前提，当法院已经鲜明地认识到商标注册证所标示的注册商标专有权不符合权利保护的实质性条件时，显然不应当受制于既有的行政机关的错误决定，直接做出维权的判决。
四、商标局授权行为的法律性质
行政法学者对行政许可和行政确认的研究，对于我们理解行政机关和知识产权之间的关系，可以提供有益的借鉴。行政许可，是行政法中的一个重要概念，而行政确认和行政许可的区别，也得到了学界的关注。按照学者的分析，行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。行政确认，则是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。 “确定”是行政确认的一种主要方式，而确认专利权、商标权所颁发专利证书、商标专用权证书，和为确定房屋所有权或使用权而颁发房屋产权证书一样，也正是典型的“确定”。
在美国、日本等国的立法和实践以及一些学者的主张中，行政确认和行政许可可以不相区别，但此二者之间的差异之处，却日渐得到承认。在这些差异的总结以及因此形成的行政确认的特征中，对我们理解行政机关和商标权等知识产权之间的联系最直接相关的，在于行政确认是一种羁束性行政行为，其确认的内容也具有中立性。羁束性，即行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在，则是由客观事实和法律规定决定的；因此，行政主体的确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少自由裁量的余地，只能严格按照法律规定和技术鉴定规范进行。同理，中立性也即行政确认本身并不直接设定权利义务，对于当事人来说，它既不授予权益也不使其负担义务，而只是根据事实和法律等的规定，对法律关系和客观事实等做出中肯、客观公正的评价或证明。
在所谓行政机关“授予”商标权等知识产权的过程中，行政机关所处的地位和职能，正是通过对事实的鉴别，依照法律的规定，对于符合法律为获取权利所设定的限制性条件的申请，确认申请人的权利人的法律地位，明确商标权等知识产权的权利归属。行政机关对此得出结论的过程，正鲜明地呈现出羁束性的特点，完全受制于客观材料反映出来的事实状况，没有自由裁量的空间。从表面上看，是行政机关的行为使得当事人获得了商标权等知识产权的保护，但行政机关这里的“授权行为”，原本不过是对当事人本应享有的权利进行确认，避免不必要的争端而已。有一种观点认为，对于物权和商标权等知识产权，行政确认所起的作用完全不能同日而语：“物权登记只是对已经存在的权利在行政上作一个确认，而专利权、商标权不同，不是对你已有的权利的一个行政确认，在我国是行政审批了你才有，不审不批就没有”。如此强调行政确认对于商标权等远远超过对于物权所具有的意义，值得商榷。姑且不论在形式主义的物权变动模式之下，登记同样具有形成效力，仅从物权法确认的公信原则出发，也可以发现，依照登记等公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，由此可见物权登记等对于确认物权归属所具有的似乎相当绝对的作用。相反，商标法等知识产权法中的类似制度却没有这么高的地位。虽然确认商标权等知识产权归属的行政程序较诸物权而言有诸多繁杂之处，比如公告、公开等程序要求，但是这种确权结论却并不具有终局性的效力。事实上，许多侵害商标权、专利权等知识产权案件的被告，恰恰是通过推翻行政机关对权利归属的最初结论，成功地免于对不利后果的承担。可以说，对于商标权等知识产权归属的行政确认，与物权归属的行政确认相比，具有的更是一种相对的效力。本案中的被告，正是通过对原告赖以提起诉讼的注册商标专有权的合法性提出异议，才最终免于对侵害商标权责任的承担。
从法律为获得商标权等知识产权设定“国家认可或授予”这一条件的目的出发，也可以帮助我们认识这种行政行为的性质。就像与行政许可不同，行政确认的目的在于对某种不明确的事实或状态予以明确，避免不必要的争议一样，商标权等知识产权产生过程中，行政机关的介入，主要的并不是为了有效地进行行政管理。依照学者的分析，设定这种条件限制，乃是因为当事人不能对知识产权保护对象实施有形的控制或占有，其利益需要国家法律的特别保护。假定这一说法成立，则行政权力在产生商标权等知识产权的过程中所具有的意义，就更可以被理解为是一种“备案”了。
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