按:2009年4月24日, 《法制日报•周末》整版报道了北京大学pc大神28预测吧教授兼中国法学会行政法学研究会副会长湛中乐、中国人民大学pc大神28预测吧教授兼中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺、清华大学pc大神28预测吧副教授兼中国法学会行政法学研究会理事何海波等知名学者就我校法律援助中心主任李轩老师和我院法学硕士研究生熊小乔共同代理的中国财政经济出版社诉北京市工商行政管理局海淀分局涉奥行政处罚不当一案的专家研讨意见，现予转发，以飨读者。
网站首页出现“奥运加油”是否构成侵权
■本期主持人：本报记者孙继斌本报实习生张维
■本期嘉宾：
湛中乐（北京大学pc大神28预测吧教授）
杨建顺（中国人民大学pc大神28预测吧教授）
何海波（清华大学pc大神28预测吧副教授）
■话题背景■
一方说是爱国表达一方说是商业目的
网站首页出现“奥运加油”一审被判侵权
本报记者 孙继斌 本报实习生 张维
2008年8月7日，即北京奥运会开幕的前一天，中国财政经济出版社(下称出版社)在其官方网站http：//.cfeph.cn/上打出了“奥运加油中国加油”字样，这一或许只是表达爱国情怀和对奥运会良好祝愿的行为，却因为“奥运”两字属于对奥林匹克标志的使用，使出版社陷入了和北京市工商行政管理局海淀分局(下称海淀工商分局)的诉讼纷争。
2008年8月7日，出版社的网站上出现了“奥运加油中国加油”字样。8月17日，海淀工商分局对出版社涉嫌存在侵犯奥林匹克标志专有权的行为立案调查。
8月19日，海淀工商分局对中国财政经济出版社发出通知，指出其使用“奥运加油中国加油”，尤其使用“奥运”两个字违法。出版社辩解称，其行为出于善意且没有任何商业目的和不良后果。9月27日，海淀分局以出版社使用“奥运”两个字具有潜在商业目的，侵犯了奥林匹克标志的专有权为由，责令出版社立即停止侵权行为，并罚款1万元。
出版社对该行政处罚决定不服，遂于2008年10月17日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求撤销违法的行政处罚决定书。双方当事人在本案中的争议主要集中在以下两点：一是出版社在其官方网站上使用了“奥运加油中国加油”这八个字是否有商业目的；二是海淀工商分局的行政处罚程序是否合法。
就行为是否有商业目的而言，出版社认为该行为没有任何商业目的。据出版社的代理人李轩律师介绍，该出版社之所以在其官方网站上使用了“奥运加油中国加油”这八个字，纯粹是为了在奥运来临之际，响应党和国家的号召，按照财政部的指示，表达爱国情怀和对北京奥运会的良好祝愿，并无任何商业目的，也并未产生任何不良后果，由此也不构成任何侵犯奥林匹克标志专有权的行为。
而海淀工商分局则认为，出版社的行为具有潜在的商业目的。因为其所使用的“奥运”两字属于奥林匹克标志，即使出版社在被检查到时尚未因此取得违法所得，但因其使用“奥运加油中国加油”字样的网页上还有企业名称、经营项目等信息，所以可认定出版社对“奥运”的使用具有潜在的商业目的，属于未经许可为商业目的擅自使用奥运标志。
就行政处罚程序是否合法而言，出版社认为工商局的行政处罚程序不合法。因为其在作出行政处罚决定前既不听取出版社的申辩意见，也不举行听证，是有违法律关于行政程序的规定的。而海淀工商分局则认为，按照行政处罚听证的有关规定，低于3万元的罚款额度并不需要召开听证会，其所作出的行政处罚程序并不违法。
海淀区法院在审理过程中，对上述两个问题均进行了调查，尤其是对工商局认定出版社具有商业目的以及罚款1万元时行使自由裁量权的依据作了重点调查。工商局提供的证据包含了行政处罚法，以及北京市工商局工商商标广告管理处和北京市工商局奥运知识产权保护小组的一些内部文件。
法院认为，网站主页由单位名称、网站动态、点击排行及网上书店等其他商业性内容组成，网页中间位置显示“奥运加油中国加油”字样，未经奥林匹克专利权人许可。在举世瞩目的北京奥运会举办期间，出版社在其带有商业性内容的网站主页上未经授权使用“奥运”字样，违反了《奥林匹克标志保护条例》第四条第二款以及《北京市奥林匹克知识产权保护规定》第八条第(四)项的规定，应属侵权行为。随后法院作出一审判决，出版社败诉。
出版社不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院于2009年4月3日上午9：00开庭审理了此案。目前此案正在进一步审理当中。
◎湛中乐：如果缺乏对法律法规的正确理解和对事物的正确判断，而只是机械地适用法律的话，就很容易造成目前的结局。尤其对对奥林匹克使用标志的理解不可以泛化，“奥运加油中国加油”不应当是一个标志，而是喊出了一种心情。
◎何海波：我们不应该纠缠于出版社的这一行为是否有商业目的或潜在的商业目的，而是要从这一行为是否误导公众，以及是否侵犯了权利人的权益入手，这才是我们应当关注的核心问题。
◎杨建顺：我们的执法机关一定要明确《奥林匹克标志保护条例》的立法目的，这一条例强调的是要让那些违法的侵权行为受到惩惩处。
在我看来，对于《奥林匹克标志保护条例》，不仅不能作扩大解释，而且还应该作缩小解释，由此才能将许多正常的表表达爱国情感的行为排除在侵权范围之外。
【焦点一】行政机关查处奥林匹克标志专有权的侵权行为，是否需要权利人的举报？
主持人：本案是一起涉及奥林匹克标志专有权的案件，既然关乎权利人的权利是否受损的问题，所以有人对本案由工商机关在未接到权利人的举报而主动发起调查程序提出质疑。所以，对于工商机关是否可以主动去发起调查，程序是否合法，是我们需要弄清楚的首要问题。
湛中乐：行政机关既可以因为权利人或其他主体的举报去发现违法行为，也可以出于其职责要求主动进行询查。通常的行政执法机关，如公安机关、工商机关等都可以采取上述两种方式发起调查。
当然，本案中工商机关采取了一个有别于传统的调查方式，即网上询查，工商机关是通过网站搜索而发现问题的，但这只是高科技手段应用于行政执法的表现，只要符合严格的程序规定及形成固定化的证据，均为合法的调查，与传统的实地调查是等值的。所以，我认为，本案中工商机关主动去发起调查程序是合法的。
杨建顺：根据《奥林匹克标志保护条例》第十一条的规定，对侵犯奥林匹克标志专有权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。这就说明了工商机关既有被动启动的权力，也有主动启动的权力。通常在知识产权保护的领域，权利人都会在取得政府的法律保护的时候需要交纳一定的费用，由此，从行政法上的权力运作上来讲，政府在发现侵权行为时应该主动出击。权利人可以举报，执法者也可以主动启动调查程序。
而且，随着国家对知识产权保护的日益重视，在主动调查知识产权侵权方面也加大了力度。新近出现的聘请志愿者去发现侵犯知识产权的现象并直接把信息汇报到相关部门，由此启动行政权力的运行程序就是明证。应当说，查处侵权行为是相关行政机关的职责，固然可以通过权利人的举报进行，但也可以自行启动查处程序。而且事实上，在很多情况下，如果相关行政机关不自行启动查处程序，反而有可能被权利人追究其不作为的责任。
【焦点二】“奥运加油”到底是爱国情愫表达还是侵权行为？
主持人：在这起案件中，中国财政经济出版社(下称出版社)反复强调，之所以会在奥运会开幕前一天在其官方网站上打出“奥运加油中国加油”这八个字，纯粹是为了表达爱国情怀和对北京奥运的良好祝愿，没有任何商业目的，也没有产生任何不良后果，不构成侵权。而北京市工商行政管理局海淀分局(下称海淀工商分局)则认为，出版社使用“奥运加油中国加油”字样的网页上同时具有企业名称、企业的经营项目等信息，可以认定该出版社对于奥运标志的使用是有商业目的，是未经许可擅自使用奥运标志的行为。那么，如何看待出版社在网站上使用“奥运加油”这一口号的行为呢？究竟是爱国情愫表达还是侵权行为？
湛中乐：海淀工商分局所作出的行政处罚依据的事实就是出版社的网页。的确，该网页上同时显示有下列信息，即社庆专题、组织机构、网站动态、电子图书、网上书店、关于我们、媒体报道等。但并不能据以就认定这些信息的存在就证明了出版社对于“奥运加油”的使用具有商业目的。即使出版社在网站上销售图书，根据常识，这与使用“奥运加油”也不具有相关性。尤其是考虑到出版社是在8月7日即北京奥运会的前一天才打出这几个字的，可以认为，他们仅仅是在当时举国上下欢庆奥运的热情之中把这几个字加进去，更多地是一种对奥运憧憬、对中国奥运精神传扬的表达，不应简单地认为有“奥运”两个字就侵权。就目前证据来说，不足以认定出版社的行为具有商业目的或潜在商业目的。
杨建顺：无论从情感上还是从法律上来讲，都不应把“奥运加油”认定为侵权行为。从情感上来讲，在国家倡导全民奥运、全国奥运这样一个大的氛围中，对于此类情况，不应该从相反的一面去考虑问题。“奥运加油中国加油”作为如此响亮的口号，相信是每个中国人都愿意从内心喊出的。
从法律上说，根据《奥林匹克标志保护条例》第二条的规定，“本条例所称奥林匹克标志是指……(二)奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称”。结合本案的实际情况，我认为若将本案中出版社使用“奥运加油”也认定为侵犯奥林匹克标志专有权的话，就有将违法使用奥林匹克的标志泛化的倾向。
此外，对于出版社是否有商业目的的认定，若结合该条例的话，与之相对应的应当是该条例第五条第(三)项的规定，即将奥林匹克标志用于广告宣传。我认为，广告宣传应该与其自身内容融合到一块才能称作是广告宣传，而出版社打出的这几个字与其业务没有实际相关性，即使我们不能否认出版社一定没有宣传性，却也不能肯定其有宣传性。尤其是结合到这个口号出现在网站上的时间，或者我们可以再向前推得更早些，只要从奥运确定之后喊出“奥运加油中国加油”，应该都是可以的。所以，这种行为不应构成对奥林匹克专有标志的侵犯，这是一个最简单的法律判断。
何海波：我认为，我们考察出版社在其网站上使用“奥运加油中国加油”的字样是否为侵权行为，应该把重点放在该行为的性质上，而不是行为人即出版社的动机上，因为判断行为人的这一行为是否有商业动机是很难的，或许有，或许没有，结合本案的特定情况，是无法从其客观行为看出来的。说出版社有似乎也说得过去。比如，这样做或许可以增加网站和读者的亲和力，并由此提升点击率。但这都是揣测，并非能够确定的客观事实。
因此，我们不应该纠缠于出版社的这一行为是否有商业目的或潜在的商业目的，而是要从这一行为是否误导公众，以及是否侵犯了权利人的权益入手，这才是我们应当关注的核心问题。在我看来，“奥运”这两个字，应该是我们全民狂欢的标志，而不要成为我们的语言上的禁区。事实上，商家只要不触犯《奥林匹克标志保护条例》及其他相关规定，只要不侵犯权利人的利益，使用“奥运”两个字就是可以的，也是合法的、合理的、可以利用的，《奥林匹克标志保护条例》对此应该并无限制。
【焦点三】行政处罚决定是机械保护、过度保护还是依法保护？
主持人：本案中，无论是海淀工商分局的行政处罚，还是海淀区法院的一审判决，都明确以《奥林匹克标志保护条例》等相关法律规定为依据，而之前的讨论也对法律规定如何理解和如何适用提出了疑问。而如何理解法律和适用法律也在事实上决定了本案中的行政处罚决定对于奥林匹克标志的保护是机械保护、过度保护还是依法保护的问题。
湛中乐：我认为，本案中的行政处罚决定有机械保护的倾向。仅仅因为在北京奥运会开幕头一天在网站上打出“奥运加油”，就将其认定为侵权并不合适。的确，在出版社的网站上出现了“奥运”这两个字，但是对于这两个字是不是《奥林匹克标志保护条例》所讲的侵犯奥林匹克标志专有权，必须作整体理解。
自2008年8月7日到8月19日被发现撤下的这段时间里，出版社没有违法所得，没有商业利益。而所谓的“潜在的商业目的”，是一个不确定的法律概念，而且潜在的商业目的与“奥运”并无多强的相关性，甚至结合实践来看的话，可以说没有关联性。我认为，“奥运”这两个字的使用与侵权不相关。这就涉及到法律适用的问题。
如果缺乏对法律法规的正确理解和对事物的正确判断，而只是机械地适用法律的话，就很容易造成目前的结局。尤其对奥林匹克使用标志的理解不可以泛化，“奥运加油中国加油”不应当是一个标志，而是喊出了一种心情。如果把只使用一个“奥运”的话，那可能就是使用标志了。
杨建顺：撇开该案，就我国的整体情况而言，对于知识产权的保护在我们国家恐怕不是过度的问题，而是还远远不够的问题。在我们国家，知识产权保护的很多规范我感到还是严重的欠缺。
而再回到这个案件当中，我们也不足以认定《奥林匹克标志保护条例》对于奥林匹克标志的保护是过度，这关键还是在于如何理解和适用这一规定的问题。我们固然要对奥林匹克标志加以保护，但也一定要与国民的爱国情感区分开来。大家万众一心才能办奥运，才能办好奥运。
我们的执法机关一定要明确《奥林匹克标志保护条例》的立法目的，这一条例强调的是要让那些违法的侵权行为受到惩处。因此执法者对于本案中出版社打出“奥运加油中国加油”的行为，若本着“为民、为国、为奥运”这样一种观念去理解的话，可能就不会将其认定为侵权行为。在我看来，对于《奥林匹克标志保护条例》，不仅不能作扩大解释，而且还应该作缩小解释，由此才能将许多正常的表达爱国情感的行为排除在侵权范围之外。
何海波：对于本案中的行政处罚决定是否有机械保护或者过度保护的问题考察，在我看来，是一个与法律解释直接相关的问题，也就是说，是海淀工商分局在执法的过程中对于法律应当如何解释然后再加以适用的问题。
而这里所谓的“法律”，应当就是《奥林匹克标志保护条例》，而且，如果简单从字面上来看，《奥林匹克标志保护条例》似乎也能够覆盖我们这个案子的情况。如何对该条例中的规定作出正确的解释，这是奥林匹克标志保护的执法者在行政执法过程中必须要弄清楚的。
我认为，对于该条例的解释应当从立法者的立法目的入手。所有的法律都是有目的的，我们在执行和解释法律过程当中都应当符合这个目的。《奥林匹克标志保护条例》的目的是什么呢？《奥林匹克标志保护条例》第一条明确规定：“为了加强对奥林匹克标志的保护，保障奥林匹克标志权利人的合法权益，维护奥林匹克运动的尊严，制定本条例”。由此可见，对奥林匹克标志的保护只有上述两个目的。那么，结合本案的实际情况，出版社的行为事实上并没有侵害奥林匹克标志权利人的合法权益，也谈不上伤害到了奥林匹克运动的尊严。海淀工商分局若是能够从立法目的处罚来解释该法律规定的话，就不会认定出版社侵权并给与其行政处罚。
【焦点四】行政处罚决定是否违反了行政合理性原则？
主持人：海淀工商分局对出版社作出罚款1万元的行政处罚，这一处理结果是出版社所不能接受的。在出版社的起诉状中有这样一段话：“被告的行政处罚决定明显违反了行政合理性原则，存在着执法动机偏差之嫌，属于滥用行政自由裁量权的行为，不仅不能达到处罚和教育相结合的行政立法目的，反而会造成社会对相关‘执法行为’的反感或对立情绪，有损法律的尊严。”我们如何看待海淀工商分局的行政处罚决定？它是否违反了行政合理性原则呢？
湛中乐：本案中的主要问题并非程序问题，若说有问题的话，除了行政处罚基本事实的认定和法律适用，应该说这个案例实际上是属于不应当处罚的情况。更何况本案中，出版社在2008年8月19日接到海淀工商分局的通知后马上就将“奥运加油中国加油”撤下来了。即使需要行政处罚，我认为，也应当注重罚教结合。《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。而且处罚还应当与违法行为的性质以及情节严重的程度、社会危害及当事人的主观过错预期相关性相适应，这也是行政合理性原则的要求。
所以，基于罚教结合以及行政合理性原则，本案中由于没有产生任何不利的后果，在我看来，工商局主要应当责成当事人改正。固然，对一个企业来讲，罚一万元并不能算多，但的确容易让人们去怀疑执法者的动机，即执法者通过执法究竟是为了达到一个什么样的效果。责令改正的行政处罚在这类案件的处理上已经足够。我们在行政处罚的过程当中并非非罚不可，事实上使用劝告、教育、责令改正就已经能有一个很好的效果。本案中，出版社是8月7日才在其网站上打出“奥运加油中国加油”，而且又没有给权利人造成不利的后果，甚至我们无从将这八个字和网页上的网上书店的销售产生联系。所以，我认为，出版社的说法不无道理。
杨建顺：首先需要明确的是，在海淀工商分局的行政处罚作出之前，出版社对于侵权行为的认定曾提出质疑，在这种情况下，作为执法者，更应该把问题弄清楚并在此基础上作出处罚。而不能推定出版社具有潜在商业目的。而在没有充分证据的情况下，对于行政权的行使更需要考量自由裁量权的问题。
我也认为，行政处罚权的行使应体现教育与处罚相结合的原则。在出版社将“奥运加油中国加油”从其网站上撤下来后，虽然没有了所谓的侵权事实，但这并不代表工商机关就无可作为了。工商机关应当对出版社进行奥林匹克标志专有权保护方面的教育，使其以后不会发生这样的事情。因此这类案件中行政处罚的重点应放在教育上，而不是罚款上。
就1万元这个数额而言，我认为也可以进行讨论。根据《奥林匹克标志保护条例》第十条的规定，可以对侵权人处以五万元以下的罚款。而五万元以下的裁量空间无疑是很大的。工商局五万元以下选择了罚一万元，这对企业来说的确不能算多。但是本案中所谓的侵权行为本身是非常轻微的，即使行政处罚决定对其作出的罚款数额只是最高额的五分之一，但我仍然认为这个裁量结果并非轻微。
